Retomando el artículo anterior respecto a cómo proteger una idea, en esta ocasión vamos a hablar de una herramienta muy útil y efectiva conocida como los Acuerdos de Confidencialidad o Non Disclosure Agreements (NDA). Son contratos en los cuales una parte obliga a la otra a no divulgar información perteneciente a la primera sin su consentimiento, según los términos y condiciones que en él se establezcan. En estos acuerdos se determina que la información tendrá carácter de confidencial o secreta y no podrá ser divulgada ni utilizada sin el permiso/licencia/ autorización/concesión/aprobación de su propietario.
Como quedó expuesto en el último artículo, no toda idea puede ser protegida mediante una marca, patente, modelo de utilidad, etc. Por ejemplo, las ideas abstractas o modelos de negocios no pueden ser protegidas por los instrumentos de la propiedad industrial independientemente del valor económico que representen y es allí donde esta herramienta jurídica toma gran relevancia. Asimismo para aquellos casos donde la idea si se encuentra protegida por una marca, patente, modelo de utilidad, etc estos acuerdos contribuyen a la protección y permiten establecer clausulas de protección detallada para el caso concreto. Los acuerdos de confidencialidad pueden ser un gran aliado de todo emprendedor, principalmente en las etapas de concepción del proyecto, dónde se mantienen las negociaciones con posibles inversores o socios estratégicos sin que la idea se encuentre protegida por completo. Sin embargo, no deben ser olvidados en el resto del camino. Es un instrumento que debe ser tenido en cuenta en la relación con proveedores, clientes, inversores y con los trabajadores.
Con la sanción del tratado TRIPS, en el año 1996, se promulgó la Ley 24.766 denominada Ley de Confidencialidad de la Información, que vino a fortalecer un derecho ya existente en la Ley de Lealtad Comercial desde 1983 en nuestro país.
La norma indica que las personas físicas o jurídicas podrán impedir, únicamente sobre aquella información que esté legítimamente bajo su control, que esta se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información reúna las siguientes condiciones:
a) Sea secreta en el sentido de que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.
b) Tenga un valor comercial por ser secreta.
c) Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla, secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.
d) Que la información conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares.
Los requisitos son claros, la información debe ser: secreta; tener un valor comercial por su secreto; haberse tomado los recaudos necesarios para mantenerla en secreto; y que la información se encuentre documentada. Es decir, que independientemente de haber firmado un Acuerdo de Confidencialidad (NDA), se debe cumplir con estos requisitos, de lo contrario, el acuerdo carece de validez para hacer valer los derechos y obligaciones allí establecidos.
La ley busca proteger que la información que se encuentra legítimamente en poder de una persona física o jurídica, sea divulgada a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos. Se considerará que es contrario a los usos comerciales honestos: el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción y adquisición de información no divulgada por terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas.
La ley establece que toda persona que, con motivo, tenga acceso a una información que reúna las condiciones enumeradas y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido, deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado. Es importante destacar que se debe haber prevenido de la confidencialidad para pretender utilizar la protección. Este requisito debe poder ser probado en un posterior conflicto, es por ello que los NDA configuran una herramienta expresa que no deja lugar a dudas.
Los acuerdos de confidencialidad vienen a ser uno de las posibles «medidas razonables» que el emprendedor utilice para proteger la confidencialidad de su idea.
Como se mencionó, si bien los NDA son utilizados frecuentemente en una etapa inicial o de nacimiento del proyecto, es importante que, en caso de ser necesario, se utilice como herramienta durante toda la vida del proyecto para continuar protegiendo la confidencialidad ante proveedores, asesores, clientes o trabajadores.
No debemos perder de vista que muchas veces el gran valor de la empresa reside en este tipo de información o procedimientos que no pueden ser registrados o patentados por otros medios. La Información Corporativa Confidencial es uno de los principales activos de las empresas y como tal, debe estar protegido.
En estos acuerdos se suele establecer expresamente cuál es la sanción que corresponde en caso que una de las partes no cumpla con el mismo así como también el plazo para cumplimentar con dicha obligación. Por lo general los montos de dichas multas son muy elevados justamente para evitar la ruptura del contrato.
Estos acuerdos llevan un detalle minucioso de todo lo que se puede hacer y todo aquello prohibido, se establecen multas, obligaciones, derecho de las partes, se realizan declaraciones conjuntas, se establece como se resolvería un posible conflicto, etc. Como en cualquier tipo de contrato, se puede incurrir en groseros errores si se pretende usar modelos tipos. Estos por lo general prevén la generalidad de los casos, pero en mi experiencia, todo proyecto o emprendimiento es único y tiene sus características propias.
por Dr. Juan I. Raskovsky. Emprendedor y Abogado asociado en Raskovsky & Asociados – Abogados, estudio dedicado hace 30 años al asesoramiento integral de empresas y Start-ups con base en Buenos Aires, Argentina. Especialista en asesoramiento a emprendedores & VC. Desarrollo de nuevos negocios. Especialista en Derecho Ambiental, graduado de la carrera de Especialización en Derecho Ambiental de la Universidad Católica Argentina. www.raskovskyasociados.com.ar Twitter: @juanraskovsky @RaskovskyAsoc
